En 2014, la Corte Suprema de India (CSI), en el caso NALSA contra la Unión de India (NALSA), sostuvo que toda persona tiene derecho a determinar su identidad de género. La Corte aclaró que la identidad de género no debe interpretarse a través de las características biológicas, sino que debe referirse a “una percepción innata del propio género”.
Este derecho se clasificó aún más en la Ley de Personas Transgénero de 2019. Sin embargo, incluso después de ocho años de NALSA, la libertad de expresión de género y el derecho a la identidad de género autodeterminada se malinterpreta en la sociedad y en las cortes indias.
En enero de 2022, cuatro personas trans de Tripura fueron detenidas por la policía debido a su expresión de género. Volvían de un evento cuando la policía les interrogó sobre su expresión de género y les detuvo en la comisaría de mujeres. En la comisaría, les obligaron a desnudarse para revelar su género biológico ante los funcionarios hombres. Ellos también les obligaron a escribir declaraciones en las que afirmaban que no volverían a travestirse ni a maquillarse y que, si lo hacían, serían detenides.
Las cuatro personas fueron puestas en libertad bajo fianza y posteriormente registraron una denuncia contra los funcionarios. Por su parte, la policía negó las acusaciones y dijo que había recibido información sobre chicos que llevaban “disfraces de chicas”. La policía procedió a las detenciones en virtud del artículo 151 del Código de Procedimiento Penal después de que los cuatro individuos “dieran respuestas insatisfactorias”.
La CSI en NALSA dictaminó que la autodeterminación del género es parte integral de la autonomía personal y la autoexpresión y entra en el ámbito de la libertad personal protegida por el artículo 21 de la Constitución. La Corte fue más allá y sostuvo que la libertad de “expresión de género” a través de la forma de vestir, hablar y vivir también estaba protegida por el artículo 19 de la Constitución.
El hecho de que los agentes de policía obliguen a las personas trans a desnudarse para determinar su género no sólo constituye una clara y grave violación de la sentencia de la NALSA y de la Ley Trans, sino también de la libertad de expresión y del derecho a la intimidad protegidos por la Constitución. Ninguna ley de India tipifica el travestismo como delito y mucho menos como delito cognoscible. El derecho a la intimidad fue reconocido como fundamental en el caso Puttaswamy, en el que se observó que la noción de intimidad protegía la libertad del individuo y aseguraba la “dignidad” y la “autonomía” personal. La autonomía personal preserva el derecho de toda persona, incluidas las personas trans, a tomar decisiones que afectan al curso de la vida sin que el Estado, incluida la policía, interfiera.
En 2021, la Corporación del Metro de Delhi instaló baños públicos para personas trans, lo que supuso un paso positivo hacia la normalización de los espacios de género no binarios. Sin embargo, la Corporación utilizó el término Ubhayalingi, o hermafrodita, con una foto simbólica de “mitad hombre” y “mitad mujer” para identificar los géneros de los baños. Este término se refiere a una persona que es completamente masculina y completamente femenina, lo cual es una imposibilidad fisiológica, y no se relaciona con la comprensión de transgénero y transexual.
El término hermafrodita tampoco puede utilizarse para identificar a las personas intersexuales. Los expertos han defendido que se rechacen todos los términos basados en la raíz “hermafrodita” porque son científicamente engañosos y clínicamente problemáticos. El término no refleja la comprensión científica moderna de las condiciones de intersexualidad, sino que confunde a los médicos, perjudica a pacientes y hace entrar en pánico a los padres. Esta identificación en los baños públicos no proporciona un espacio seguro y, en cambio, normaliza el estigma asociado a la comunidad no binaria y trans.
No sólo la policía y el Estado no lo entienden; los tribunales superiores de India tampoco aprecian el derecho a la identidad de género autodeterminada. En un caso, una mujer trans, Anjali Guru Sanjana Jaan, presentó su candidatura a una institución gubernamental del panchayat del pueblo. Su candidatura fue rechazada por el registrador debido a su identidad trans. Después, Anjali recurrió al Tribunal Superior de Bombay para alegar la violación de la Ley de Trans y NALSA, y solicitó que el registrador reconociera su candidatura y estableciera su derecho a elegir una identidad de género autodeterminada.
El Tribunal hizo una importante referencia a los fundamentos de NALSA y dictaminó que el registrador desconocía la ley, que se reconociera la candidatura de Anjali y que se le permitiera participar en las elecciones. Lo que no era razonable era que el tribunal prohibiera a Anjali ejercer su derecho a autodeterminar su identidad de género en el futuro a otro género. El tribunal observó que “en lo sucesivo no se cambiaría al género masculino motivada por el oportunismo y seguiría optando por el género femenino, en el futuro, salvo si hay una reserva prevista para los transexuales en la vida pública”.
Esto contraviene a NALSA, que sostuvo que el derecho a la identidad de género autodeterminada está en la base de la identidad de un individuo, protegida por la Constitución. El Tribunal rechazó la fluidez de género al impedir que Anjali cambiara de género en el futuro y consideró la fluidez de género con escepticismo, al afirmar que la transición al género masculino está “motivada por el oportunismo”. De este modo, el Tribunal construyó la paradoja jurisprudencial fundamental de apoyar el pluralismo pero condenar a quienes tienen identidades distintas o quisieran conservarlas. La reticencia a apreciar la fluidez de género impide que las personas mantengan una identidad propia y deshonra el fundamento de NALSA.
En otro caso, se rechazó la admisión de una mujer trans, Hina Hanefa, en el Cuerpo Nacional de Cadetes. El Tribunal permitió la admisión de Hina. Sin embargo, el Tribunal observó negativamente que la cirugía de reasignación de sexo de Hina “ayudaba” a su autodeterminación de identidad como “mujer”. Esta observación también socava lo que el caso NALSA sostuvo categóricamente, que el derecho a la autodeterminación de la identidad de género de una persona como hombre, mujer o transexual es independiente de la reasignación médica.
Además, en NALSA, la CSI también ordenó al gobierno que formulara reservas y políticas para elevar a la comunidad transgénero. Hace poco, un Tribunal Superior de Andhra Pradesh, en una petición de reserva para personas trans en el empleo público, observó que el concepto de “igualdad proporcional” obliga al Estado a adoptar medidas afirmativas. El Tribunal Superior dictaminó que el Estado no es consciente de que las directrices de NALSA no han proporcionado un marco para las reservas de identidad de género. Por sorpresa, a pesar de subrayar que la comunidad trans es una comunidad marginada por su género que vive en un entorno angustiado y maldecido por la sociedad, el Tribunal negó haber dado instrucciones para la reserva transgénero.
Las observaciones realizadas por los tribunales superiores no son vinculantes para otros tribunales superiores, pero las cortes indias deben comprender el constitucionalismo de NALSA en su sentido más amplio. Sólo entonces, las personas trans de India podrán ejercer sus derechos y libertades constitucionales en su verdadero sentido.