En 2018, casi 3200 millones de personas en todo el mundo utilizaron activamente las redes sociales. De hecho, en años recientes, estas plataformas han proporcionado a los usuarios herramientas y oportunidades que eran inconcebibles hace solo unos años. Pero dada la magnitud y el alcance de los efectos de estas plataformas en nuestras vidas, las redes sociales también suscitan graves preocupaciones sobre algunos de nuestros derechos fundamentales como usuarios; y, en particular, sobre nuestra libertad de expresión y privacidad.
Las empresas de redes sociales suelen ofrecer sus servicios de forma “gratuita”. Sin embargo, para poder crear una cuenta de Facebook, Instagram o Twitter, los usuarios deben aceptar las Condiciones de Servicio (CDS) de la plataforma, las cuales dictan lo que el usuario, y la plataforma, pueden o no pueden hacer. Los usuarios no tienen forma de negociar: o aceptan las condiciones o no pueden usar la plataforma en absoluto. Aunque siempre es posible elegir no utilizar las redes sociales, eso tiene consecuencias para las relaciones personales y de negocios, el conocimiento y la participación en el debate público.
Las CDS, y los sistemas que las implementan, permiten que las plataformas de redes sociales determinen lo que ven, comparten y pueden consultar los usuarios, y lo que no. Esto supone un problema para los derechos humanos de los usuarios, ya que actualmente las CDS ofrecen menos protecciones para la libertad de expresión que las que garantiza el marco internacional de derechos humanos. Las políticas de las plataformas sobre la eliminación de contenido muchas veces están escritas con un lenguaje opaco e impreciso, lo que significa que se aplican de manera inconsistente o deficiente, y los procesos de eliminación carecen de transparencia y garantías procedimentales. A esto se suma el hecho de que a menudo no se notifica a los usuarios sobre la eliminación o no se les proporcionan las razones que la motivan, ni se les ofrecen las reparaciones adecuadas en caso de una eliminación indebida.
Por ejemplo, Facebook afirma que no permite que ninguna organización o persona que participe en actividades terroristas tenga presencia en la plataforma. Sin embargo, las CDS no contienen una definición clara de las actividades terroristas, y actualmente la mayor parte de la eliminación de contenido la realizan sistemas algorítmicos, que no tienen la capacidad suficiente para entender el contexto y los matices. Esto significa que las empresas con poca supervisión pueden eliminar material que está relacionado con el terrorismo pero que no lo respalda, como los artículos noticiosos, las investigaciones sobre derechos humanos o los comentarios críticos. De hecho, los usuarios de todo el mundo se quejan de que las plataformas de redes sociales bloquean las cuentas y los contenidos sin tener un fundamento claro ni en sus normas comunitarias ni en el derecho internacional. Por ejemplo, las publicaciones de activistas de Myanmar que intentaban exhibir y documentar el genocidio y las violaciones graves de derechos humanos contra la minoría rohinyá se eliminaron sin posibilidades de reclamación. La libertad de expresión de los usuarios de las redes sociales no está limitada por los principios de necesidad y proporcionalidad, como debería ser en virtud del derecho internacional, sino por normas privadas basadas en las prioridades, los bienes o las ganancias de las empresas. Facebook ha comenzado a publicar informes sobre sus actividades de eliminación de contenidos, pero estos documentos no dan información suficiente sobre las eliminaciones indebidas.
Además de estos problemas con respecto a la eliminación de contenidos, las CDS también otorgan a las redes sociales la facultad de recolectar una cantidad desproporcionada de información personal sobre los usuarios, la que después utilizan para determinar el perfil de los usuarios y para segmentar, dirigir y personalizar el contenido, los mensajes y los anuncios a los que estarán expuestos. La elaboración de perfiles y la personalización son de vital importancia para el modelo de negocios de las plataformas de redes sociales, el cual depende de la publicidad. Sin embargo, tienen repercusiones perjudiciales para la protección de los datos de los usuarios y para su libertad de expresión, que implica el derecho de decidir qué contenido quieren ver y compartir.
Por lo tanto, las CDS representan una restricción no razonable y una violación de los derechos de los usuarios. Así, no es de extrañar que varios gobiernos tengan previsto dictar normas relacionadas directa o indirectamente con las CDS. Sin embargo, si esas iniciativas no se apegan a las normas internacionales de derechos humanos, los gobiernos podrían permitir un sistema en el que se vigile, regule y censure la expresión legítima de millones de personas. El Libro Blanco sobre daños en línea (Online Harms White Paper), publicado recientemente por el gobierno del Reino Unido, que pretende regular con mayor rigor las redes sociales para reducir “el contenido ilegal e inaceptable”, se inclina hacia la corrección excesiva y podría perjudicar la libertad de prensa.
Cuando las empresas privadas dominantes imponen las CDS, no constituyen condiciones comerciales justas para los usuarios. Para enfrentar este problema, los reguladores tienen a su disposición un instrumento eficaz: las normas sobre competencia. La legislación sobre competencia tiene como objetivo garantizar que los mercados permanezcan abiertos y equitativos para los nuevos participantes. Estas normas no condenan el dominio en sí, pero los actores dominantes no pueden tomar ciertas medidas, incluso cuando estas medidas no suscitarían gran inquietud si las tomaran los actores más pequeños. En particular, los actores dominantes no pueden explotar a los consumidores, por ejemplo, imponiendo condiciones comerciales inequitativas para el uso de un producto o servicio.
En la UE, la jurisprudencia pertinente ha proporcionado una interpretación del concepto de “equidad” de las condiciones comerciales en referencia al equilibrio mínimo que debe existir entre los derechos, los intereses y las obligaciones de las partes contratantes. Una condición que va más allá de lo que es “absolutamente necesario” para lograr el objetivo de una de las partes se considera una limitación “inequitativa” de la libertad de la otra parte y, por lo tanto, abusiva si la establece un actor dominante. Así, el hecho de que, en muchos casos, las CDS no respeten este estándar de proporcionalidad y necesidad no solo concierne a las normas de derechos humanos, sino también a las normas sobre competencia.
Algunas autoridades de competencia, como las de Alemania e Italia, han empezado a analizar detenidamente las CDS de las empresas, para determinar si constituyen un abuso de posición dominante. En ocasiones, esto ha llevado a que se tomen medidas como la imposición de multas; por ejemplo, cuando los reguladores han concluido que Facebook no les dio a los consumidores información y opciones suficientes con respecto a la transmisión de datos incluida en sus CDS.
Sin embargo, las autoridades de competencia pueden hacer más. Pueden usar las normas sobre competencia para prohibir que las plataformas utilicen CDS que explotan a los usuarios violando sus derechos humanos, e imponer como remedio que las CDS respeten los derechos fundamentales garantizados por el derecho internacional. Además, los usuarios que deseen que sus datos estén protegidos, o que quieran tener control sobre el contenido que ven y al que acceden en las redes sociales, también deberían poder encontrar alternativas reales en el mercado. Pero los usuarios solo dispondrán de opciones reales si se permite que los competidores eficientes entren al mercado y que alcancen una masa crítica, y si los usuarios pueden trasladar sus datos entre distintas plataformas. Por último, los reguladores pueden contribuir a evitar una mayor concentración en el mercado, por ejemplo, al impedir que las plataformas de redes sociales adquieran a otros actores en los mismos mercados o en mercados adyacentes.
Las normas sobre competencia pueden desempeñar un papel fundamental en la protección de los derechos humanos, al asegurar que las empresas de redes sociales dominantes no puedan explotar su posición dominante para debilitar los derechos de las personas y que los mercados de redes sociales se conviertan en un ecosistema saludable donde la información circule libremente.