Colombia es hoy un experimento crucial para probar si es posible negociar una terminación pacífica a conflictos armados crueles y prolongados y, al mismo tiempo, no violar el deber de sancionar los crímenes cometidos durante ese conflicto, que emana del Estatuto de Roma que creó la Corte Penal Internacional (CPI). En Colombia, la interpretación estricta de la obligación internacional de sancionar crímenes internacionales por parte de la Fiscalía de la CPI ha creado excesivas dificultades para las negociaciones de paz. Lo mismo sucede con la política de la Fiscalía de interpretar restrictivamente la provisión del Estatuto de Roma que le señala que evalué si en un caso determinado existe un “interés de la justicia” para abrir o no una investigación.
La centralidad del caso colombiano, que padece una guerra civil de más de cincuenta años, radica en que un acuerdo de paz parece probable. El gobierno y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), una guerrilla izquierdista, han alcanzado acuerdos sustantivos sobre diversos temas. Además, las partes parecen genuinamente interesadas en lograr un acuerdo que sea compatible con los derechos de las víctimas y la obligación de juzgar y sancionar.
Pero es obvio que un acuerdo de paz no es posible si se adoptan interpretaciones estrictas de la obligación de sancionar. Por ejemplo, una que demande del Estado investigar a todos los responsables de todos los crímenes internacionales y sancionarlos con penas proporcionadas a la gravedad del crimen, esto es, con penas severas de cárcel. No obstante, esta es la posición que la Fiscalía de la CPI parece estar adoptando en Colombia.
Ninguna guerrilla aceptaría desmovilizarse para que la mayor parte de sus miembros reciba largas penas de prisión. Entonces, un eventual acuerdo de paz no podrá ajustarse a una interpretación estricta de la obligación de juzgar y sancionar. A pesar de que ésta puede ser razonable en otros contextos, es imposible en el contexto de una paz negociada en Colombia.
Demotix/Pablo Medina Uribe & Julián Camilo García (All rights reserved)
Colombian citizens march in support of peace negotiations with the FARC.
Pero eso no significa que el acuerdo de paz deba conceder amnistías totales, es decir, completo perdón y olvido. Existen alternativas. El acuerdo de paz podría prever medidas de esclarecimiento de la verdad (como una comisión de la verdad), programas de reparación y garantías de no repetición. Y en relación con la justicia penal, el acuerdo podría prever juicios para los máximos responsables de los crímenes internacionales, con diversas formas de sanciones penales alternativas, menos severas que las ordinarias. Y, con el fin de dar seguridad jurídica al proceso de paz, el acuerdo podría establecer amnistías condicionadas para quienes no sean los máximos responsables de esos crímenes, en virtud de las cuales podría dejarse de enjuiciar a quienes contribuyan significativamente a la verdad y a la reparación de las víctimas.
La obligación de juzgar y sancionar no es una regla absoluta sino que debe ser ponderada frente a otras obligaciones estatales.
Un acuerdo así no se ajusta a una interpretación estricta de la obligación de juzgar y sancionar. Razón por lo cual surgen dos preguntas: ¿viola dicho acuerdo la obligación de juzgar y sancionar y, en particular, el Estatuto de Roma? ¿Y debe entonces la CPI abrir casos en Colombia sin importar si eso afecta gravemente la posibilidad de la consolidación de la paz? Nuestra respuesta a ambas preguntas es negativa. La obligación de juzgar y sancionar no es una regla absoluta sino que debe ser ponderada frente a otras obligaciones estatales. Una investigación de la CPI que desestabilice un proceso de paz que se esforzó genuinamente por tomar en cuenta a las víctimas y equilibrar la negociación de paz con la búsqueda de justicia va en contra del “interés de la justicia”.
Los Estados tienen la obligación de juzgar y sancionar crímenes internacionales pero subsisten múltiples vacíos sobre el alcance y contenido de esta obligación, como lo mostramos en un reciente libro. Parafraseando a Mark Freeman, la defensa de una obligación automática e irredimible de perseguir todos los casos en todos los contextos puede entrar en contradicción con otros deberes estatales, como lograr salir de un conflicto armado y evitar nuevas violaciones a los derechos humanos. No hay ninguna norma internacional que establezca que la obligación de juzgar y sancionar debe prevalecer sobre cualquier otra obligación o interés estatal. Es inevitable, por lo tanto, que se establezca una ponderación frente a otras obligaciones estatales y otros derechos e intereses.
La CPI debe tener más flexibilidad y prudencia cuando evalúa si debe adelantar una investigación en un país que intenta una salida negociada a una guerra. Debe tomar en consideración las distintas fórmulas de justicia transicional adoptadas en esos procesos de paz, luego de negociaciones muy complejas y difíciles. Por tanto, en principio, los procesos de paz que no adopten amnistías generales e incondicionadas merecen respeto de la CPI, incluso si la fórmula de justicia transicional adoptada no se ajusta a interpretaciones estrictas de la obligación de juzgar y sancionar. Este puede ser el caso, por ejemplo, cuando un acuerdo admite amnistías condicionadas para quienes hayan cometido crímenes de guerra, pero no sean los máximos responsables de esos crímenes.
Por esa misma razón, consideramos que en estos casos es ilegítimo que la Fiscalía de la CPI abra investigaciones y amenace la estabilidad del proceso de paz colombiano. Tal intervención desconocería el artículo 53 del Estatuto de Roma que señala que la Fiscalía no debe abrir investigaciones cuando “existen razones sustanciales para creer que, aun teniendo en cuenta la gravedad del crimen y los intereses de las víctimas, una investigación no redundaría en interés de la justicia”.
La política adoptada por la Fiscalía ha sido distinguir entre “interés de la justicia” e interés de la paz, sosteniendo que este último está más allá de su mandato. La Fiscalía argumenta que corresponde al Consejo de Seguridad examinar el impacto que una investigación de la CPI pueda tener sobre la paz y, si lo juzga necesario, suspenderla (una facultad conferida por el artículo 16 del Estatuto). Bajo esta perspectiva, la Fiscalía lo único que podría tomar en consideración serían los intereses de las víctimas.
Nosotros consideramos, sin embargo, que esta interpretación del “interés de la justicia” es jurídicamente equivocada. Pero incluso si la Fiscalía solo considera los intereses de las víctimas, ¿por qué se limita a las víctimas del pasado? Como lo sostiene Ronald Syle, en un contexto de transición a la paz existe una negociación no entre víctimas de abusos pasados y sus perpetradores, sino entre víctimas del pasado y las posibles víctimas que se sobrevendrán si no se pone un fin a la guerra.
En Colombia, un entendimiento muy rígido de la obligación de juzgar y sancionar y de la cláusula de “en interés de la justicia” del Estatuto atenta contra las posibilidades de negociar el fin del conflicto armado. Esta posición no puede ser acertada; sin lugar a dudas, el propósito de la CPI no fue imposibilitar que las guerras terminen mediante procesos de paz.