Es un hecho ampliamente reconocido que las leyes personales, consuetudinarias o tradicionales discriminatorias repercuten de manera negativa en los derechos humanos de las mujeres y tienen consecuencias muy tangibles y a menudo bastante perjudiciales para el bienestar de las mujeres y las niñas.
El modo en que se deciden las cuestiones relacionadas con el matrimonio, el divorcio, la herencia y otros asuntos familiares y personales afecta directamente a las perspectivas económicas de las mujeres y las niñas, por ejemplo, a su propiedad de la tierra y los bienes, y a su capacidad real de participar en la vida política y social, incluida la libertad frente al matrimonio forzado y la violencia de género. Los regímenes de derecho personal discriminatorios tienen un efecto profundo y de gran alcance en la vida de las mujeres.
Las disposiciones constitucionales contra la discriminación han supuesto un gran obstáculo para la reforma en este ámbito. Muchas constituciones contienen lo que se conoce como "cláusulas de devolución", que eximen al derecho personal de sus garantías de no discriminación. Estas cláusulas transforman de hecho las protecciones constitucionales contra la discriminación en invitaciones abiertas a discriminar, ya que sitúan el derecho consuetudinario o personal fuera de la revisión y la protección constitucionales.
En países como Kenia y Zimbabue, los defensores han tenido éxito en los esfuerzos de reforma constitucional para promover la igualdad de derechos de las mujeres en asuntos personales. En otros países, como Botsuana, los defensores de los derechos de la mujer siguen promoviendo litigios y reformas para eliminar la exención de las normas consuetudinarias y otras normas de derecho personal de la protección contra la discriminación.
Sin embargo, los defensores de los derechos de la mujer de todo el mundo continúan enfrentándose a múltiples dificultades para superar esta discriminación. Parte de la dificultad estriba en una narrativa que considera que los defensores se oponen a sus propias tradiciones y culturas nacionales, y que estas tradiciones son estáticas y exclusivas de culturas específicas. Además, parte de esta narrativa es que la defensa de los derechos de la mujer se ve como una imposición de "Occidente".
En los recientes esfuerzos de reforma constitucional en Gambia, por ejemplo, los defensores de los derechos de las mujeres evitaron cuestionar la disposición actual de la constitución, que exime al derecho personal de la protección contra la discriminación, y se enfocaron en cambio en las cuotas parlamentarias. Esto refleja el campo minado que supone para los defensores intentar abordar las disposiciones existentes y que la narrativa actual socava los esfuerzos de defensa.
La narrativa perjudicial a la que se enfrentan los defensores de los derechos de la mujer también es históricamente inexacta. Según la base de datos pública de ONU Mujeres sobre disposiciones constitucionales relativas a los derechos humanos de las mujeres, se puede discernir un patrón mundial de imposición colonial. En las constituciones de Bahamas, Barbados, Belice, Botsuana, Dominica, Fiyi, Gambia, Ghana, las Islas Salomón, Kiribati, Malasia, San Cristóbal y Nieves, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, Sierra Leona, Singapur, Turcas y Caicos y Zambia aparecen disposiciones de no discriminación que son notablemente similares. No sólo todas las disposiciones tienen estructuras jurídicas muy parecidas, sino que aparecen términos y frases idénticos, como "ninguna ley podrá contener disposiciones discriminatorias en sí mismas o en sus efectos", salvo "en materia de adopción, matrimonio, divorcio, sepelio, devolución de bienes por causa de muerte u otras cuestiones de derecho personal".
A primera vista, esta uniformidad entre distintas regiones del mundo no tiene sentido. Pero un hilo común conecta a estos países dispares en la historia del colonialismo británico. Las disposiciones aparecieron por primera vez en las nuevas constituciones que se adoptaron cuando estos países establecían su independencia del dominio o control británico. Como ha documentado Charles Parkinson en Bills of Rights and Decolonization (2007), la Oficina Colonial Británica participó de manera estrecha en las negociaciones y los procesos de redacción de las constituciones de los países que salían de su imperio y abogó con firmeza por la inclusión de los derechos. En 1962, la Oficina Colonial adoptó una política oficial para promover la inclusión de cartas de derechos basadas en el modelo que se había incorporado a la constitución nigeriana.
La conclusión inevitable es que los británicos introdujeron la idea de la recuperación de las protecciones contra la discriminación en las nuevas constituciones y presionaron para que así se hiciera. Aunque es posible que la Oficina Colonial no tuviera la intención de permitir la opresión de las mujeres mediante la promoción de las devoluciones, está claro que los derechos de las mujeres no se consideraban más importantes que la promoción de otros intereses. Cuáles eran esos intereses y qué tipo de concesiones se hicieron durante las negociaciones constitucionales requiere más investigación, tanto en las historias constitucionales nacionales como en la extensa colección de registros de la Oficina Colonial que se conserva en los Archivos Nacionales del Reino Unido.
Aunque las futuras investigaciones podrían revelar más datos, lo más importante es que estas denegaciones de derechos fueron impulsadas por una potencia colonial que buscaba sus propios objetivos. Teniendo en cuenta esta historia, parece que la verdadera imposición de "Occidente" no son los derechos humanos de las mujeres, sino más bien la suspensión colonial de los derechos de las mujeres.
Un enfoque de descolonización —que tenga en cuenta la historia y el impacto del ejercicio del poder colonial— es una herramienta importante para los defensores de los derechos de las mujeres. Puede ayudar a invertir la difícil dinámica a la que se enfrentan los grupos locales en la actualidad, al crear la oportunidad de que la defensa de la reforma constitucional critique estas disposiciones de devolución como vestigios foráneos del racismo y el colonialismo. En los países del África subsahariana, por ejemplo, este enfoque socava el estereotipo de que el problema es esencialmente africano.
Además, en los casos en que las reformas constitucionales han tenido éxito, han abierto el espacio jurídico para que los principios de igualdad y las normas consuetudinarias dialoguen entre sí y, en algunos casos, han permitido un equilibrio que reconoce las dimensiones positivas de las costumbres que no merman los derechos de igualdad de las mujeres.
Sacar a la luz la historia de la participación colonial en la elaboración de la constitución también puede ser útil en los casos legales relacionados con las disposiciones de recuperación, así como en la defensa de políticas más amplias y la concienciación pública acerca de la necesidad de reconsiderar y revisar los regímenes jurídicos del estatuto personal.
El enfoque también podría transformar de manera significativa el discurso en torno a los desembolsos de ayuda al desarrollo del Reino Unido a las organizaciones de defensa de los derechos de las mujeres. El apoyo financiero que antes quedaba simplemente a discreción del donante parece implicar ahora la cuestión más seria de las reparaciones.
El valor de un enfoque de descolonización reside en el apoyo a los grupos locales y a los académicos para desenterrar historias ocultas; establecer espacios de diálogo que reconozcan las distorsiones de las concepciones indígenas de las prácticas comunitarias y la toma de decisiones; crear una defensa específica para cada contexto; y curar nuevas comprensiones de los principios de igualdad de género, la ley y las percepciones de las prácticas tradicionales.
En última instancia, replantear el debate sobre el derecho personal y los legados coloniales puede tener beneficios más amplios al promover procesos de toma de decisiones más inclusivos y democráticos, lo que puede tener efectos indirectos positivos para otros grupos marginados y para la gobernanza en general.