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Como bien señaló James Goldston en su ensayo de OpenGlobalRights en el que defiende el litigio estratégico, “conforme gana votos un gobernante orgullosamente iliberal tras otro, el supuesto de la convergencia entre los derechos humanos y la democracia se ha vuelto imposible de mantener”. Goldston sostiene que las herramientas del litigio estratégico están en crisis: mientras que las democracias liberales al menos reconocen los principios subyacentes del derecho, los hechos y la rendición de cuentas, incluso cuando se utilizan para responsabilizar a sus propias autoridades, los regímenes autoritarios atentan directamente contra estos principios. Goldston sugiere acertadamente que el litigio estratégico puede ser un baluarte eficaz contra esta clase de retrocesos.
Tiene razón; pero al mismo tiempo, debido al auge de los regímenes iliberales, es necesario que la parte “estratégica” del “litigio estratégico” sea aún más integral y de largo plazo. Para que el litigio sea verdaderamente estratégico de cara a los regímenes autoritarios, no solo debe tomar en cuenta las injusticias inmediatas que busca remediar. También tiene que considerar las repercusiones de las posibles sentencias para la legitimidad general de los tribunales y organismos gubernamentales, así como las perspectivas a largo plazo de otros casos estratégicos, lo que incluye conservar la capacidad de entablar demandas en primer lugar. Al ganar una demanda en el contexto de un régimen autoritario, los litigantes estratégicos de nuestros tiempos deben preguntarse: ¿realmente se trata de una “victoria” si el gobierno a su vez debilita el poder judicial u otros organismos de derechos humanos, hace caso omiso de la sentencia y dificulta la presentación de otros casos?
Yo estoy a favor del litigio estratégico como una táctica moralmente importante y políticamente eficaz. En la actualidad, soy el vicepresidente de Democracia, Justicia y Libre Expresión en la Fundación Ford, donde apoyamos a muchas de las organizaciones centradas en el litigio que defienden los derechos humanos alrededor del mundo. Y antes de formar parte de Ford, trabajé durante muchos años como director del Centro de Estudios Legales y Sociales en Argentina, una de esas vitales agrupaciones de derechos humanos centradas en el litigio. Cuando defiendo el litigio estratégico como un elemento esencial y vital de nuestro conjunto de herramientas a favor de la justicia, estoy defendiendo una labor que significa mucho para mí. Y cuando exhorto a los profesionales del campo a que sean aún más estratégicos, a que adopten un enfoque más integral y de largo plazo, también estoy escudriñando el trabajo al que he dedicado mi propia vida.
Veamos el ejemplo del litigio para detener el proyecto de la represa de Belo Monte en Brasil, que se presentó ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). No cabe duda de que el litigio giraba en torno a una causa justa y digna. La represa en la Amazonia brasileña, la cual sería la tercera represa más grande del planeta, violaba los derechos de las comunidades indígenas a lo largo de la cuenca del río Xingú y tuvo muchas otras consecuencias negativas, entre ellas, el desplazamiento forzado de comunidades, amenazas a la seguridad alimentaria y el agua potable, y una devastación ecológica en general. Las organizaciones comunitarias tenían una fuerte justificación moral para buscar una orden judicial que detuviera este terrible proyecto.
La CIDH emitió una resolución para bloquear la construcción de la represa, lo que representó una victoria para los litigantes. Y también una victoria para el litigio estratégico, los derechos humanos y la justicia en general, ¿correcto? No necesariamente. La represa era uno de los proyectos favoritos de la presidenta brasileña Dilma Rousseff. Mientras aún estaba en el cargo, Rousseff no dudó en atacar y amenazar a la CIDH por lo que ella consideraba una decisión controvertida. Rousseff dejó de pagar las cuotas de Brasil a la Organización de los Estados Americanos (la organización matriz de la CIDH) y retiró al embajador de Brasil ante el organismo.
Si una dirigente elegida de forma democrática y que por lo general apoya los derechos humanos, como Rousseff, puede utilizar este tipo de decisión como pretexto para reprender a un organismo regional como la CIDH, entonces, las implicaciones son mucho más peligrosas en el caso de los regímenes realmente iliberales y totalitarios. Podemos y debemos prever más ataques contra los tribunales y los organismos internacionales por parte de los gobiernos que no están comprometidos con los valores de la democracia y la rendición de cuentas. Y, mientras aumenta el populismo nacionalista en todo el mundo, y se renueva el ataque a la cooperación y las instituciones internacionales en general, es posible que los jefes de gobierno con valores débiles sigan su ejemplo. En este contexto, el litigio verdaderamente estratégico debe incluir estrategias que tengan en cuenta que algunos casos pueden desencadenar reacciones similares de regímenes iliberales que están buscando un pretexto para debilitar a los tribunales independientes. Esto no significa necesariamente que no haya que seguir adelante con esos casos, pero sí que es preciso estar conscientes de los daños colaterales y prepararse para hacerles frente.
Como bien sabe todo litigante experimentado, seguir adelante con un caso implica tomar decisiones difíciles antes de presentarlo. Los litigantes que presentan casos de interés público ante los tribunales deben adoptar una visión más holística sobre la situación general y lo que podría estar en juego si el gobierno aprovecha una resolución judicial para reforzar su poder. Para complicar más las cosas, en muchas ocasiones puede haber tensiones entre los objetivos a corto y largo plazo de estos litigios. Por ejemplo, una victoria judicial inmediata puede provocar una reacción negativa que termine debilitando a un gobierno autoritario. Por otra parte, los gobiernos iliberales que pretenden debilitar al poder judicial en el largo plazo pueden utilizar una resolución importante que haya despertado una reacción social negativa como un pretexto conveniente para hacerlo.
En su libro When Courts Do Politics: Public Interest Law and Litigation in East Africa (Cuando los tribunales hacen política: el litigio y el derecho de interés público en África Oriental), el abogado y profesor ugandés Joe Oloka-Onyango presta especial atención al hecho de que muchas veces, especialmente en casos políticamente delicados, una victoria judicial no se traduce en un resultado político cuando los gobiernos no hacen cumplir las sentencias judiciales. De acuerdo con su evaluación, una sentencia no aplicada, independientemente de su valor sustantivo, puede ser un paso hacia atrás.
En otras palabras, la definición de litigio estratégico debe abarcar no solo la teoría del método detrás de un caso, sino también un análisis de sus posibles resultados, más allá de la decisión legal. Según esta definición más amplia del litigio estratégico, el éxito de un caso se debe medir no solo a partir del resultado del asunto que se presentó en el tribunal, sino también con base en la condición de los tribunales después de que se emitió la sentencia.
Por supuesto, nunca podemos saber con certeza cuál será el resultado final de una decisión judicial. Muchas victorias importantes contra regímenes autoritarios fueron el resultado de casos estratégicos audaces que trataban de definir límites que no estaban claros al comenzar el proceso. Cualquier análisis después de los hechos siempre será injusto, hasta cierto punto. Sin embargo, creo que, ante los regímenes iliberales y autoritarios, tener en cuenta las implicaciones más amplias y de largo plazo del litigio estratégico puede y debe ser parte de la estrategia, a pesar de todas las incógnitas y limitaciones. En nuestra justificada prisa por lograr justicia para nuestros litigantes, debemos seguir teniendo en cuenta el amplio panorama de riesgos.
Este enfoque no solo reconocería la injusticia inmediata que debe remediarse, sino también la necesidad de mantener la legitimidad de los tribunales y los organismos gubernamentales que dependen de ciertas sentencias, así como las perspectivas de largo plazo para otros casos estratégicos y la preservación de la capacidad de presentar estos casos en general. La gestión de riesgos no implica temer a los riesgos, sino estar conscientes de ellos; y generar estrategias integrales al respecto.