Beth Simmons, professeur à Harvard, et Hyeran Jo, ont obtenu un satisfecit dans oGR ainsi que de la part de Kenneth Roth, directeur exécutif de Human Rights Watch, pour leurs recherches affirmant que la Cour pénale internationale (CPI) dissuade les atrocités dans les États membres. Si c’est en effet le cas, ce serait une bonne nouvelle au moment où de nombreux praticiens renommés de la justice ont délaissé ce type de revendication. Même l’ancienne procureure du Tribunal pour la Yougoslavie, Louise Arbour, met aujourd'hui en garde sur le fait que les « poursuites pénales peuvent compliquer, si ce n’est entraver, les processus de paix. »
En y regardant de plus près, les affirmations de Jo et de Simmons semblent être basées sur des méthodes incertaines. L’effet dissuasif de la CPI, s’il existe, est bien plus faible que ce qu’elles suggèrent dans leur document de travail et lors de séances d'information de haut niveau avec des militants renommés.
Jo et Simmons soutiennent que la ratification par un État du traité de Rome de la CPI réduit en moyenne de 60% le nombre de massacres intentionnels de civils dans les affrontements militaires. Elles analysent les conflits qui se sont déroulés entre 1989 et 2011 pour voir si un changement significatif s’est produit depuis 1999, lorsque le Statut de Rome fut négocié et que les États commencèrent à ratifier ce traité. Elles affirment également que, lorsque le fait de rejoindre la CPI est associé à des évolutions juridiques sur le plan national pour se conformer aux règles de la CPI, les meurtres baissent eux aussi de 60%, et que la pression sociale dans les États ayant ratifié la CPI, mesurée par la présence d’organisations de défense des droits, permet également de réduire les massacres. Les atrocités commises par les groupes rebelles ne sont pas affectées par la ratification de la CPI ou par les évolutions juridiques au niveau national. Mais Jo et Simmons affirment que les « actions de la CPI », qu’elles mesurent à l’échelle mondiale plutôt que par pays, impressionnent suffisamment les rebelles pour entraîner une baisse de 30% des meurtres intentionnels de civils commis par ces derniers.
Au premier abord, cela paraît impressionnant. Néanmoins, le piège est que les régimes répressifs, qui pensaient avoir éventuellement besoin de commettre des atrocités pour survivre, étaient incités à ne pas signer le traité alors que les États qui eux, ratifient le Statut de Rome pourraient logiquement être ceux qui n’avaient aucune intention de commettre des atrocités. Si tel est le cas, dire que la CPI « a dissuadé » ces signataires n’a que peu de sens.
La plupart des États qui ont perpétré des atrocités de grande ampleur dans la période concernée (comme la Libye, le Sri Lanka, le Soudan, et la Syrie) n’ont pas rejoint la CPI.
Contrairement à la recherche telle que conçue par Jo et Simmons, ce sont les non signataires qui ont le plus besoin d’être dissuadés. La plupart des États qui ont perpétré des atrocités de grande ampleur dans la période concernée (comme la Libye, le Sri Lanka, le Soudan, et la Syrie) n’ont pas rejoint la CPI. Pour autant, sous le Statut de Rome, ces États peuvent être renvoyés devant la CPI par le Conseil de sécurité de l’ONU, ce qui signifie que même dans les États non membres, la CPI a encore un potentiel dissuasif. Après tout, la Libye et le Soudan ont été renvoyés devant la CPI et placés sous sa juridiction, mais dans les deux cas, la dissuasion a échoué. La méthode de Jo et de Simmons fait que ces échecs n’ont pas de conséquences sur leurs conclusions positives. Bien qu’elles prennent en comptent les enquêtes et les inculpations de la CPI qui ont eu lieu dans le cadre de ces affaires dans leur mesure globale des « actions de la CPI » qui devraient amener à la dissuasion, vu que ces États ne sont pas membres de la CPI, le fait que l’effet dissuasif n’ait pas fonctionné n’est pas pris en compte dans leur argument fondamental affirmant que la ratification permet de prévenir les atrocités.
Leur traitement des États ayant ratifié est également problématique. Simmons accepte que certains États n’aient eu aucune intention de commettre des atrocités, mais elle dit que d’autres avaient précédemment et intentionnellement commis des massacres de civils, et qu’il est, par conséquent, raisonnable de croire qu’ils puissent faire de même à nouveau. Dans une étude précédente, elle suggère que les États de ce type ont probablement rejoint la CPI après une certaine forme de transition politique, utilisant la CPI pour « leur lier les mains » et rester dans le droit chemin. Dans ce cas, cependant, supposer que la CPI ait « dissuadé » ces États semble être exagéré. Au mieux, on pourrait avancer que la Cour les a aidé à ne pas revenir en arrière. En fait, Jo et Simmons reconnaissent que dans de nombreux cas de ratification inclus dans leur échantillon, les massacres de civils avaient décliné globalement dans l’année précédant la ratification du Statut de la CPI.
Une autre possibilité est que certains signataires soient entièrement dépourvus de sincérité. Ils n’ont aucun scrupule à commettre des atrocités, mais ils croient que leurs opposants intérieurs sont suffisamment réprimés afin d’éliminer le besoin de commettre des massacres de grande ampleur. Ou bien, ils peuvent supposer que la CPI est trop faible pour poser une menace sérieuse aux dirigeants gouvernementaux. Ces États peuvent être sous la pression de donateurs internationaux et d’États plus puissants afin qu’ils réforment de diverses manières, et le fait de rejoindre la CPI peut servir à faire un geste symbolique afin d’éluder les critiques. Si c’est le cas, la métaphore la plus appropriée pour qualifier leur décision de rejoindre la CPI semble plutôt être « paroles en l’air » que « lier les mains ».
Une troisième possibilité est que les États signataires puissent croire que leurs propres crimes seront minimes en comparaison avec ceux de leurs opposants. Pour cette raison, l’État peut penser qu’il est en mesure de rejoindre la CPI pour poursuivre les rebelles en lui apportant son aide alors que ses dirigeants seront épargnés. Tandis que les États font le choix de rejoindre la CPI, les groupes rebelles, en revanche, tombent involontairement sous la juridiction de la CPI, lorsque les États, où se trouvent les territoires sur lesquels ils opèrent, signent le traité. Les États qui n’ont pas besoin d’être dissuadés sont incités à ratifier le Statut de la CPI, en particulier lorsqu’ils sont confrontés à des rebelles qui eux en ont besoin. Il n’est donc pas étonnant que la CPI semble « dissuader » efficacement les États mais que ce soit beaucoup moins le cas avec les rebelles. La CPI a involontairement renforcé ces incitations via des stratégies de poursuites qui ont abouties à la délivrance de mandats d’arrêt uniquement à l’encontre des rebelles en RDC, en Côte d'Ivoire, en Ouganda, et en République centrafricaine.
Jo et Simmons sont conscientes que leur argumentation est sérieusement mise à mal si seuls les États qui peuvent facilement être dissuadés ratifient le Statut de la CPI. Elles essayent de traiter ce problème en comparant les pays ayant ratifié et ceux n’ayant pas ratifié pour voir s’ils présentent des similarités qui pourraient influencer la probabilité qu’ils commettent des atrocités. Ces similarités comprennent le type de régime (les régimes plus autoritaires peuvent être plus à même de commettre des abus), la présence de forces de maintien de la paix, et le fait d’avoir été récemment en guerre. Ce type d’appariement statistique est cependant rudimentaire et ne peut pas identifier les facteurs les plus susceptibles d’influencer les gouvernements autoritaires dans leur décision de ratifier. Par exemple, le régime croit-il avoir le contrôle sur l’opposition, auquel cas aucune atrocité n’est nécessaire ? Ou peut-être, l’opposition se renforce-t-elle amenant les dirigeants à prévoir l’utilisation d’une répression brutale ? Cette technique statistique ne peut pas non plus révéler si un gouvernement pense que le fait de rejoindre la CPI va aider à mobiliser la communauté internationale dans la lutte contre les rebelles qui commettent des atrocités, comme l’a fait l’Ouganda.
Jo et Simmons ne proposent pas d’étude de cas détaillée pour montrer comment la dissuasion fonctionne, bien qu’elles affirment que l’Ouganda, le Kenya, et le Congo sont des exemples de succès. Leur affirmation comme quoi les inculpations par la CPI ont dissuadé l’Armée de résistance du Seigneur (LRA) de Joseph Kony en Ouganda de commettre des atrocités est particulièrement douteuse. La baisse drastique du chaos semé par la LRA peu de temps après les inculpations s’explique par les défaites militaires, ainsi que par la perte de soutiens étrangers et du Soudan comme refuge. Mais leur férocité a vite repris son cours quand ils se regroupèrent au Congo. De plus, cet épisode illustre la manière dont les États peuvent jouer un jeu de faux-semblant avec la CPI. De nombreux chercheurs suspectent que le régime ougandais, qui a lui-même commis d’horribles atrocités dans le nord du pays et au Congo, ait passé un accord pour demander l’action de la CPI contre la LRA en échange d’une immunité de fait de la CPI.
Au Kenya, que Jo et Simmons revendiquent comme un cas de dissuasion réussie, les massacres liés aux élections se produisirent juste après que le pays ait rejoint la CPI. Les enquêtes intérieures furent lentement étouffées. Quand la CPI mit en exécution sa menace implicite de poursuivre le président en place du Kenya, Uhuru Kenyatta, la corruption et l’assassinat de témoins clefs ne laissa d’autre choix à la CPI que d’arrêter les procédures. Kenyatta a vu son poids politique se renforcer en faisant campagne contre « l’impérialisme » de la CPI, une tribune qui eut pour effet d’unir les anciens ennemis, et comme le remarquent Jo et Simmons, cette unité peut expliquer la forte réduction de la violence liée aux élections. Si c’est un cas de succès, ce n’en est pas un qui illustre les mécanismes qu’elles soulignent. Le Congo offre également uniquement un soutien partiel aux affirmations de Jo et de Simmons.
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Congolese refugees, displaced by the violence of the LRA, receive food coupons in Zemio, CAR.
Les États ayant une propension à commettre des abus sont plus difficiles à dissuader via les menaces d’une action juridique internationale que ce que le suggèrent Jo et Simmons. La réponse la plus probable de ces régimes à ce type de pression est soit de mobiliser l’opposition contre la Cour, soit d’essayer de prétendre s’y conformer. Les États dont le pouvoir dépend de méthodes abusives répondent souvent aux pressions internationales par un spectacle biaisé de responsabilité juridique, faisant le procès de quelques responsables de second plan, leur donnant des peines légères, ou formant une « Commission pour la vérité ». Le Soudan a adopté un ensemble de mesures molles pour montrer qu’il respecte les droits de l’homme. Même des États qui sont en dehors du cadre de la CPI ont adopté cette stratégie. Au Sri Lanka, la Commission des enseignements tirés et de la réconciliation a conclu que les opposants au régime étaient les seuls à avoir commis des crimes.
Dans un monde dur et tourmenté, où les atrocités à grande échelle sont probables, les régimes et les rebelles ont souvent du sang sur les mains. Les perturbateurs ont souvent le mobile et l’opportunité d’utiliser leur influence pour torpiller les réformes politiques et légales, et ainsi échapper à la responsabilité juridique. En élaborant des stratégies efficaces dans le but de contenir ce type de menace, le rôle du droit doit être placé avec réalisme dans ce contexte politique.
Réduire les atrocités et faire progresser la responsabilité dépend d’abord de la formation d’une coalition puissante via le marchandage parmi les réformateurs du droit, les opportunistes, et les indécis. Ici, la loi ne joue pas un rôle directeur mais de suiveur. La manière dont ce marchandage se déroule, et le fait de savoir s’il doit inclure des amnisties explicites ou implicites, dépend essentiellement du pouvoir des perturbateurs et de leur capacité à se mettre en accord avec un ordre politique réformé. Une amnistie ne comprenant aucune stratégie visant à neutraliser les perturbateurs sera aussi inefficace qu’une menace de procès qui provoque plutôt qu’elle ne contraint. Pour chaque Yémen avec une amnistie inopérante, il y a un Soudan avec une inculpation contreproductive. Ces processus de marchandage politique et de formation de coalition, plus que les processus de droit, sont essentiels pour comprendre les affaires toujours en cours au Kenya, au Sri Lanka, et en Ouganda, tout comme ils étaient au centre des précédents succès fondés sur les amnisties en Afrique du Sud, au Salvador, et en Mozambique.
La grande leçon de la majorité des recherches empiriques sur la justice transitionnelle et la CPI est celle du rôle central de la politique. Ceux qui essayent de comprendre comment tirer profit de la CPI pour réduire la probabilité que des atrocités ne soient commises devraient commencer par comprendre son contexte politique, et non pas s’appuyer sur l’effet dissuasif du droit international qui reste non éprouvé et hautement spéculatif.