O debate sobre se os direitos sociais e econômicos são direitos “verdadeiros” e se eles devem ou não ser constitucionalizados ao lado dos direitos civis e políticos, e igualmente aplicados pelos tribunais (ou seja, a questão da “justicialidade”), vem sendo travado já faz algum tempo. Tenho acompanhado esse debate com bastante interesse desde quando me formei na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Brasil, em 1993 na primeira turma de graduados sob a constituição pós-ditadura de 1988, que inclui uma longa lista de direitos econômicos e sociais.
Na primeira década da constituição, tanto os juristas como os tribunais brasileiros consideravam os direitos econômicos e sociais como normas “não-justiciáveis” (ou seja, “normas programáticas”). No entanto, em 2000, um caso histórico em direito à saúde levado ao mais alto tribunal do Brasil mudou esta posição. Desde então, tais direitos são considerados como direitos judicialmente exigíveis. Como resultado, o país tem testemunhado uma avalanche de ações judiciais, envolvendo o direito à saúde, educação, habitação, benefícios sociais, salário mínimo e muito mais.
Defensores ferrenhos dos direitos sociais comemoram os casos brasileiros e alguns casos latino-americanos similares, incluindo a Argentina, Colômbia e Costa Rica como grandes avanços na luta pelos direitos econômicos e sociais.
No entanto, oponentes desses direitos ou de sua implementação judicial vêem esta tendência como usurpação judicial do processo democrático legítimo. Para eles, a determinação das políticas públicas para implantação dos direitos econômicos e sociais são prerrogativa dos poderes legislativo e executivo, e não nos tribunais.
A julgar pelas discussões nestas páginas e em outros lugares, este debate polarizado e frequentemente ideológico não mostra sinais de arrefecimento. Mas o debate tem sido em grande parte estéril, a meu ver, porque os oponentes tendem a se limitar a argumentos abstratos sem nenhum suporte em dados empíricos.
O debate deve portanto focar-se na evidência empírica sobre os efeitos concretos da judicialização, e não simplesmente em argumentos puramente abstratos e normativos, muitas vezes ideológicos.
Não há nada de intrinsecamente certo ou errado com a legalização e judicialização dos direitos sociais e econômicos; ambos podem produzir resultados bons ou ruins, dependendo do contexto. O debate deve portanto focar-se na evidência empírica sobre os efeitos concretos da judicialização, e não simplesmente em argumentos puramente abstratos e normativos, muitas vezes ideológicos.
Pode-se discordar, naturalmente, sobre a forma de medir o impacto da legalização e judicialização. Mas é esse o caminho que o debate deve seguir entre aqueles que apoiam os direitos sociais, mesmo os que são céticos em relação á judicialização. (Com libertários radicais, que não “acreditam” em direitos sociais, não há sentido em discutir a judicialização.).
Felizmente, muitos acadêmicos já começam a seguir esse rumo. Nessas mesmas páginas, a contribuição de Jacob Mchangama, embora polêmica e aberta a vários questionamentos metodológicos em relação à coleta de dados, análise e conclusões, é um exemplo do tipo de trabalho necessário. Outros esforços interessantes nesse sentido foram recentemente realizados na crescente literatura. Minha própria pesquisa analisa empiricamente milhares de casos do direito à saúde julgados nos tribunais brasileiros desde 2000 e tenta medir o seu impacto sobre o gozo efetivo deste direito por parte da população. Mais pesquisas como essas, com foco em países determinados, são necessárias para testar conclusões peremptórias e céticas, tais como a de Mchangama, de que “a introdução dos direitos sociais e econômicos, em geral, não teve efeitos robustamente positivos sobre o desenvolvimento social da população no longo prazo.” Isso parece especialmente hiperbólico e implausível no caso do Brasil e, eu suspeito, em outros países também.
No caso brasileiro, apesar de ser um crítico ferrenho do que eu chamo de o “modelo brasileiro” de judicialização da saúde—principalmente devido aos efeitos iníquos que ela produz no o sistema público de saúde—acredito que a constitucionalização dos direitos sociais de 1988 provavelmente contribuiu para as melhorias sociais do país dos últimos 25 anos.
Demotix/Fabio Teixeira (All rights reserved)
A protest against healthcare privatization in Rio de Janeiro, Brazil.
O registro é claro: O Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) do Brasil subiu de 0,5 em 1991 para mais de 0,7 em 2010, um aumento de mais de 47%. Da mesma maneira, a expectativa de vida subiu de 67 em 1990 para 74 em 2012 e a mortalidade infantil diminuiu#mce_temp_url# de 52 para 13 a cada 1.000 nascidos vivos. O analfabetismo caiu para menos de 10% pela primeira vez na história do Brasil. E hoje, a maioria das crianças está matriculada no ensino primário.
É claro que é difícil de provar uma conexão causal direta entre a constitucionalização dos direitos sociais no Brasil em 1988 e as melhorias do país ao longo dos últimos 25 anos. Afinal, existem muitas outras potenciais influências importantes e ainda não existe uma metodologia disponível capaz de medir precisamente esse impacto, embora devamos continuar os esforços iniciados para desenvolvê-la. Os desafios são muitos, desde a disponibilidade e confiabilidade dos dados, até a falta de consenso sobre as variáveis relevantes e como interpretar os dados disponíveis.
Ainda assim, não é plausível sugerir que os direitos sociais não tiveram nada que ver com o recente e significativo progresso social do país, sobretudo em face de obstáculos importantes como a onda de políticas neoliberais da década de 1990 que se esforçou muito, mas sem sucesso, para reduzir os investimentos sociais exigidos pela Constituição. São necessários mais dados, tanto no nível macro quanto micro, para se poder averiguar o impacto da legalização e judicialiazação dos direitos sociais. Para aqueles que acreditam nesses direitos como uma ferramenta potencialmente transformadora, é ai que devemos concentrar os nossos esforços.